如何理解“可能影响职权行使的”
出处本网首发
中文关键字感情投资；受贿罪；为他人谋取利益
学科类别刑法学
写作时间2016年
今年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），更加细化、明确了司法实务中的若干问题，尤其是针对实务中出现的“感情投资”问题，直接规定了相应条款予以指导。但是对于《解释》中第十三条第二款中的“可能影响职权行使的”如何理解，似乎仍略有争议，本文对于该问题提出粗浅见解，供理论界及实务届的同仁们商榷，以期待得到抛砖引玉之效果。
《解释》第十三条第二款对“感情投资”行为进行明确规定，进一步虚化了“为他人谋取利益”的要件。笔者认为，该条款中规定的“可能影响职权行使的”，系逗号之前表述的同位语，是为法律推定。即只要国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，就表明该行为可能影响到国家工作人员的职权行使，已符合“为他人谋取利益”的要件，无须再根据身份关系之外的其他证据，甚至出于刑事政策的考量，裁量或证实其是否可能影响职权行使。
作此理解，一方面原因在于，司法解释的指导意义是明确的，尤其是该条款在涉及到是否构成犯罪的定性问题上，刑事政策的考量应慎用，司法实务中的裁量权也应予以适当限制；另一方面原因在于，司法实务中，认定其为法律推定更具有合理性，符合“为他人谋取利益”的客观认定，也不至于扩大打击范围。
一、司法解释指导意义确定性的要求
（一）司法解释意义之所在
为保持对职务犯罪打击的高压态势，进一步严密法网，在《刑法修正案（九）》（草案）征求意见时，就有学者提出拟单独设立“收受礼金罪”，以规制司法实务中大量出现的“感情投资”问题。但是正式出台的《刑法修正案（九）》并未设立“收受礼金罪”，而是由司法解释在基于现实考量的基础上，通过进一步虚化“为他人谋取利益”的要件，完成了对“感情投资”行为的刑法规制。
在《解释》出台之后，针对“感情投资”条款的规定，李翔教授在《“两高”关于贪污贿赂司法解释的理解与适用》一文中指出，该条款“使用了较为‘模糊性’的表述，这似乎因为解释而导致出现新的问题，将原来模糊的问题进一步”模糊化“处理，体现了刑事司法解释政策化的倾向，这些模糊性的表述，应根据‘解释’适用时候的政治、经济、文化、社会发展、民意表达等综合性因素加以理解”。诚然，“两高”的司法解释须以社会形势的发展变化为基础，基于刑事政策的考量，对刑法规范本身进行阐明。但是从本旨上来讲，“两高”的司法解释是在符合法律规范目的的基础上，通过适当的扩大、限缩或其他解释方法，对刑法规范本身进行阐明，其意义就在于对司法实务中出现的争议问题给予明确化的指导，使得法律适用符合公平正义原则且相对统一。
对于“可能影响职权行使的”，若不做法律推定的理解，则会产生如下的问题，即在国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上之后，仍需考裁量或证实是否影响了职权行使。那么在裁量的过程中，就会出现基于刑事政策的考量和自由裁量权的扩张。在此，我们姑且不论司法解释是否有立法之嫌疑，但是司法解释本质上即是对刑法的适用，在《解释》规定该条款时已经进行刑事政策考量的基础上，具体案件的司法适用在定罪方面再次进行刑事政策的考量已无必要，同时个案自由裁量权的扩张，也有可能会违背罪责性相适应的原则，不利于法律适用的公平性和统一性。尤其是考虑到我国当前的司法状况，司法实务中适用政策性考量难免会出现司法不统一甚至司法权滥用的情况，造成对于该条款适用的虚化，背离了《解释》本身的应有之义。
（二）行贿罪立法修正之借鉴
《刑法修正案（九）》出台前，刑法规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。该条款仅从规范层面来看，可以说是比较合理的，但是在司法实务中，却因为赋予了司法者过于宽泛的自由裁量权，同时由于对宽严相济刑事政策的滥用，导致对于行贿人的追究出现严重的司法不统一现象。
法制日报评田学仁案《打击行贿犯罪的底线不能失守》、河南商报撰文《刘铁男案的行贿者不能安然无恙》、新京报撰文《为什么对行贿官员下不了狠手》、南方周末撰文《向同一人行贿：商人倒霉，官员高升？》等等，这些案件中对于行贿犯罪的打击不力或者法律适用不统一的现象，造成了非常不好的社会效果。基于此，《刑法修正案（九）》明确了“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。同时《解释》对于“犯罪较轻”、“重大案件”、“对侦破重大案件起关键作用”都予以了明确规定。可以说，《刑法修正案（九）》及其解释，在限制自由裁量权、防止刑事政策滥用方面做出了重要修正。
法律制度的内在精神是一致的，我们在理解《解释》第十三条第二款“可能影响职权行使的”，就应借鉴行贿罪立法修正的意义，即将司法的自由裁量权限制在一定范围内，同时在犯罪构成的定性问题上尽量慎用刑事政策，严格依法办案。同理，在“感情投资”问题上，若不认定“可能影响职权行使的”是为法律推定，而需进一步裁量或证实是否影响了职权行使，司法裁量权的范围就会很大，法律适用的个案不统一甚至司法权滥用的问题也就会随之而来。
二、司法实务中认定司法推定之合理性
尽管学术界从立法论的角度一直在讨论应取消受贿罪中“为他人谋取利益”的要件，但《刑法修正案（九）》的出台使得在司法实务中仍应坚持该要件。
（一）直接认定为法律推定有利于实务操作
笔者赞成“为他人谋取利益”的新客观说，将“可能影响职权行使的”直接认定为法律推定是比较客观的。《解释》第十三条第二款在规定“感情投资”问题上，已经将行受贿的主体限定在具有上下级关系和具有行政管理关系的范围之内，且对数额对了规定，大量的司法实务案件能够表明该种利益输送往往已经影响到国家工作人员职权的行使，应当从客观上做法律推定，使得证明更加客观化。最高法院苗有水法官在解读《解释》二十个疑难问题中指出“具体如何认定‘可能影响职权行使’需要结合个案把握。我本人认为，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。”最高检察院万春主任在解读《解释》时指出“该款规定强调行为性质是权钱交易，即可能影响职权行使”。
在认定“可能影响职权行使的”问题上，有学者提出控方应当承担举证责任，同时在证明是否可能影响职权行使时，可以根据双方的关系紧密程度来认定，关系愈是紧密，则影响的可能性越大。那么关键问题就在如何来认定双方的关系紧密程度？我们是否可以通过双方联系的频率来证明其关系是否紧密？是否可通过其亲属关系远近来证明其关系是否紧密？这在实务中恐怕是一个很难证明的问题，而且也不会是客观准确的的证明。
在认定“可能影响职权行使的”问题上，我们更不可能寄希望于言词证据。在办理“感情投资”类型案件中，我们可能能够通过加强审讯强度、运用审讯技巧，得到受贿人的供述“收了他的钱，可能会影响到我的职权行使”。但是这会存在很多问题，其一，即便确实存在谋利事实的情况下，行受贿的言词证据都是双方一对一的，而在“感情投资”类案件中，是否“可能影响职权行使”仅能靠受贿人来证实，孤证更加难以定案；其二，言词证据容易翻供，当侦查工作全部做好后，受贿人在法庭上翻供，认为受下级或者被管理人的财物不可能影响其职权行使，如何定案？其三，也是最根本的原因在于，“为他人谋取利益”并非主观构成要件，否则在上述翻供的情形下，很容易造成不当的缩小受贿罪的处罚范围。
据此，我们在理解“可能影响职权行使的”问题上，就应把握受贿罪法益保护的核心，索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，这种靠利益输送维持的紧密关系，直接推定为“可能影响职权行使”是恰当的，也是客观的。
（三）直接认定为司法推定不会造成打击范围过大
首先，《解释》第十三条第二款在规定“感情投资”问题上，已经将利益输送的主体限定在具有上下级关系和具有行政管理关系的范围之内，且对数额对了规定；其次，“感情投资”并非新设罪名，“可能影响职权行使”也仅是证实“为他人谋取利益”来作为受贿罪成立的要件之一，表明收受财物与职务行为之间的对价关系，我们可以通过“利用职务便利”这一要件合理区分收受的财物是否是职务行为的不正当报酬，将基于合乎情理的人情往来等收受的正当财物排除违法所得。
三、结语
关于如何认定“可能影响职权行使的”，虽然在受贿罪的犯罪构成中并非是一个核心问题，但是若不做厘清，就会给司法实务带来新的困扰，造成个案之间的罪责性不相适应，不利于法律适用的统一。
作者简介
李亚亚，石家庄市长安区人民检察院。