如何实现公司的控制权

提要：由于法律的局限性，我国目前还不能实现双层股权结构，不过，在一定程度上，我国《公司法》亦有法律空间，能通过相关制度设计达到与双层股权结构类似的功能，具体做法有采用有限责任公司形式、利用投票权代理安排、控制董事会、设置董事会议事规则等。■文/张颖 丁为立由于美国有完善的投资者保护制度（例如集团诉讼、允许敌意收购等），因此可以允许像Facebook这样的股权设计；而在我国，股份种类仍然仅限于理论上讨论，法律上不被认可且实践无法操作。不过，凡事并非绝对，我国《公司法》亦留下了一定的法律操作空间，在一定程度上可以实现与Facebook中的股份设计相类似的功能。各国的法律决定各自的股份类别股份是构成股份公司资本的最小的均等的计量单位。认股人认购股份并缴纳金额后即成为股份公司的股东，所认购股份成为表示股东权利义务的计量单位，股东一般通过所持股份的多少来体现对股份公司的控制力。股份根据其权利性质不同，在公司法理论上可以分为普通股（common shares）和优先股（preferred shares）。普通股即通常发行的无特别权利的股份，持有普通股的股东一般享有分配盈余及剩余财产的权利、和对公司重大事务的表决权。优先股是一种相对于普通股而言的具有某种特别权利的股份，优先股股东一般在盈余分配时或在清算分配时可优先于普通股股东，但其缺点是一般不享有表决权。付费用户专属内容：点击购买我国类双层股权结构的设计空间不过，虽然我国公司法体系留给股份设计安排的空间很小、难以将Facebook的股权安排完全复制在A股市场，但还是有一些可以设计的空间：（一）采用有限责任公司形式我国《公司法》将公司分为有限责任公司与股份有限公司，有限责任公司的股东权益通过股东出资额来表示，股份有限公司的股东权益通过股东认购的股份来表示。对于股份有限公司，由于股份种类的分类制度不被法律认可，导致无法通过股份种类分类设计来帮助公司管理层股东实现对公司的控制权。但是，对于有限责任公司，我国《公司法》则留下了操作的法律空间，在一定程度上可以实现类似Facebook中的股份设计。根据《公司法》第43条的规定，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。这也就意味着，从制度层面来讲，有限责任公司管理层股东可以在公司章程中就其出资额所对应的表决权特别设计，包括引入复数表决权制度，给予管理层股东的出资额多倍的投票权，进而放大其对公司重大决策的控制权。《公司法》不要求有限责任公司与股份有限公司那样同股同权，主要考虑到有限责任公司人合性、封闭性的特点，预留其一定的创造空间，而股份有限公司则体现资合性、公众性的特点，要求其权利统一、平等。因此，对于处于发展阶段、管理层股东希望对公司重大决策拥有控制权的情形，建议先不急于将公司股份化、仍然采用有限责任公司模式；如果未来公司发展壮大需要上市，再进行股份制改造，变更为股份有限公司，此时，管理层股东将无法利用复数表决权制度，需要与其他股东根据各自所持股份数额同等行使投票权。不过，在进行此类操作时需要结合公司的上市时间表来选择具体的操作时点，避免因此被认定为实际控制人发生变更而影响上市时间表，因为根据股票首次公开发行的相关规定，申请在主板或中小企业板上市的股份公司，要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，申请在创业板上市的股份公司，要求发行人最近两年内实际控制人没有发生变更，而复数表决权机制将会对实际控制人的认定造成重大影响，其存废可能容易导致实际控制人发生变更。付费用户专属内容：点击购买（四）设置董事会议事规则除了对董事会席位的控制外，董事会议事规则设置也对董事会决策事项的控制有很大影响。《公司法》规定，董事会决议的表决，实行一人一票；对于股份有限公司，还要求董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，并且董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。除此之外，对于其他具体议事规则，可由公司章程约定。因此，公司可根据具体情况，就不同决议事项，采用不同的决议通过机制：如简单多数制（即对该类事项董事会作出决议，必须经全体董事（或出席董事）的过半数通过）、特别多数制（即可对于某些重大决议事项采取绝对多数制，比如对该类事项董事会作出决议，必须经全体董事（或出席董事）的三分之二以上通过）、或一致通过制（即对某些事项董事会作出决议，必须经全体董事（或出席董事）一致通过）。对于管理层股东来讲，可根据实际情况，灵活采用上述不同决议机制，保护自己对公司的实际控制权。中国目前资本市场尚处于发展完善的过程中，公司法基于保护投资者/股东利益的考虑，要求同股同权、同权同利，在当下也是一种可以理解的稳妥做法。但随着市场化机制的进一步健全，法律不应该成为制度创新的扼杀者，而是应为公司制度创新留下空间，由市场检验创新制度的生命力。（张颖系北京君合律师事务所合伙人；丁为立系北京君合律师事务所律师）