如何充分发挥律师在国有企业改制中的作用
国有企业是我国国民经济的支柱，国有企业改制是整个经济体制改革的中心环节。党的第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中***中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》指出：“推进国有企业改革和发展是一项重要而紧迫的任务”，并提出了国有企业改革和发展的主要目标与指导方针及相关要求。
多年来我国一直把国有企业（包括国有独资企业、控股企业、参股企业）改制放在非常重要的地位，国有企业改制的进程日益加快，取得了举世瞩目的成就，但毋容讳言的是我国国有企业的改制仍然存在一些亟需解决的问题。新《公司法》的颁布，既为国有企业改制提供了新的主要法律依据，同时也吹响了新一轮国有企业改制的号角。
日益壮大的律师队伍作为一直重要的社会力量和我国社会主义法治建设的生力军，在我国经济和社会发展中发挥着越来越重要的作用。党和政府也越来越深刻地认识到我国国有企业的改制当然离不开律师的积极参与，实践证明律师在国有企业改制过程中发挥着越来越重要的作用。而律师如何参与国有企业的改制以及如何在国有企业的改制中更好地发挥律师的作用是摆在我们面前亟需思考和研究的问题。笔者力图从国有企业改制所面临的问题、律师介入国有企业改制的必要性、律师参与国有企业改制的方式等方面对律师在国有企业改制的作用进行初步的研究。
一、 国有企业改制面临的问题
（一） 就我国国有企业改制的现状来看，其所面临的问题主要体现在改制的内容和方式两个方面。
1、就改制的内容而言主要存在如下问题：
（1）出资主体、职权的缺位，出资人不能有效地履行出资人的职责。
目前，中央及地方已成立相应的国有资产监督管理机构——国资委代表国家行使出资人的权利、履行出资人的义务，但由于种种原因国资委并未随着新《公司法》等法律、法规的出台而相应地到位。而且即便形式到位，但国资委的职权、行权仍然存在制度上的缺位，仍是国有企业改制中亟需思考和解决的问题。国有企业内部治理结构发挥作用的前提是国资委能够到位并能行权，而不是流于形式或变相地某个或某些政府官员“独断”，容易形成腐败或使国有资产受损。
所以国资委的到位不是一个形式的到位，而是一个系统的问题。一方面是由于国有资产保值增值的重要性。另一方面是由于我国制度的不健全。目前国有资产经全国人大政治委托给国务院国资委，再到省级国资委、市级国资委，再由各级国资委经过国有独资投资公司授权或委托给直接经营企业。这样就导致了名义上是国有企业，实际上则是地方企业或企业成员的企业，直接造成了产权的扭曲、效率的低下和国有经济收益的降低。所以说国资委到位的实质是真正履行法律赋予的职责，不仅仅是权利，更重要的是义务。
（2）国有股一股独大，其他股和员工股难以起到制衡作用，缺乏相应地民主监督机制，不能有效地发挥“合力”的作用。
在国有企业进行公司化改造过程中, “一股独大”和“内部人控制”的现象仍然严重。在不少改制后的公司中,国有股“一股独大”,股权全部由“集团公司”一家来行使,公司运作实质上呈现为内部人控制,名义上有出资人或股东大会、董事会、监事会、经理层构成的形式上的“法人治理结构”。但是,实际上并没有形成权责明确、相互制衡的公司治理机制。部分国有企业当初在进行公司制改造时为满足《公司法》“两个以上股东”的要求,由企业内部员工组成持股会或者找到另一方小股东作为一方股东与国有股一起完成公司的工商注册。这种做法在当时有其一定的合理性,是特殊时期的特殊做法。但是事实上不管是其他小股东还是持股会相对于国有股委派的公司管理层仍是处于非常弱势的地位。其他小股东由于所持股份的原因根本没有决策权；代表员工持股会的公司工会,从干部任命体制上决定其必然听命上级(国有股东) ,甚至听从于行政领导。因此,员工持股会股东或其他小股东角色虚位,起不到制衡作用,二元股东形同虚设,真正有发言权的也就是国有股一家股东。因此长期以来不少国有企业的法人治理结构是政府式的、垄断式的、家长式的，而不是真正意义上的现代企业治理结构。
（3）公司权力机构的设置不合理，不能达到现代企业管理制度的要求。
我国《公司法》规定公司必须设立董事会与监事会或执行董事与监事。但是,由于董事会和监事会都由股东大会选举产生，相互之间不具备直接任免、控制的权力，尤其是监事会在法律上只是被赋予了有限的监督权力，没有罢免董事的权力，缺乏足够的制约董事行为的有效手段，实践中《公司法》赋予监事会的监督权常常流于形式。缺乏对公司“内部人”的有效制衡和良好的问责机制，出现了比较普遍的内部人控制问题。
第一、关于股东大会的问题
我国国有企业经过公司化改制后，“由于公司产权过分集中，国家股处于绝对控制地位，加之我国证券市场尚不成熟，产权交易市场也未建立，而社会个人股数量和持股比例有限。即使有若干分散的小股东关心公司的长远发展，一些公司对出席股东大会的股东资格在持股比例和数量上也作了限制” ，这种限制使分散的小股东“心有余而力不足”。股东大会实际变成了国家股东会议或董事会扩大会议，难以形成规范、有效的对董事会、经理层、监事会及公司行为的制衡约束机制，没有体现股东会是公司的最高权力机关的作用。
第二、关于董事会的问题
按照公司法和公司章程的规定，董事会对股东负责，受全体股东的委托，享有充分的权力，代表股东进行决策，在公司领导中起着核心作用。但在现实中，许多公司的董事会并没有发挥其核心作用。董事会的产生具有相当大的随意性，股东大会没有召开，董事会就已产生。有的企业虽然从组织形式上完成了公司化改制，但原有的领导班子基本不变地进入了董事会。董事会成员与经理层高度重合，使董事会被经理班子控制，董事代表股东利益的作用失效，董事会形同虚设，不能正常运作。
第三、关于经理层的问题
虽然我国《公司法》确认了对公司经理层人员的选拔和聘任机制。然而事实上，许多改制后公司仍然以国有企业领导干部管理模式来管理现代公司的经理层人员。这种做法与公司法人治理结构根本不能相容，它打破了经理层人员与董事会之间的委托代理关系，破坏了公司法人治理结构之间层层产生、层层制衡负责的机制。从本质上讲，经理属于董事会聘用人员，但在由国有企业转化而来的公司中，经理往往由政府部门委派，他们不仅是“员工”，更是“领导”。对经理层没有良好的约束机制和激励机制。
第四、关于监事会的问题
按照《公司法》的规定，由股东大会选举的监事会的职责主要是对董事会和高级经理层的违法乱纪行为进行监督约束。由于改制后的公司一般是由国家股占绝对优势，监事会成员实际上就成了国家股东指定的人员，这就造成监事会很难发挥其监督作用。监事会履职时难以到位，其形同虚设导致了经理和董事会权力的膨胀。公司监事会中缺乏真正的资产代表者，很难做到像关心个人资产那样去关心国有或法人的资产，同时职工代表监事由于与经理处于垂直的领导关系网之中，难以做到监督作用。在这种体制下,监事会的监督制衡作用就必然会流于形式，“一把手说了算”仍是国有公司中的普遍现象。
第五、“新老三会”之间职责不清
国有企业在改制的过程中，“老三会”与“新三会”之间的关系难以理顺，公司管理权力和监督权力的分配与制衡不能充分发挥作用。“新三会”有名无实,“老三会”依旧发挥主要作用，或者是“两块牌子、一套人马”。原党代会、职代会与工会“老三会”与现股东大会、董事会与监事会的“新三会”，它们之间的功能模糊，造成了公司的治理功能紊乱。新老机构之间职责不清，互相权力弱化，甚至出现“管理者缺位”等现象，给国有资产的保值增值带来了负面影响和不利因素。
（二）国有企业改制方案需要注意的问题。
1、要在国有产权持有人主持改制的前提下，本企业负责人或董事会制订提出改制方案的整体目标和框架。这是因为国有产权持有人是国有产权的代表，代表着国有产权的利益；而本企业的人最了解本企业的情况，方案一定要充分结合本企业的实际。
2、利用“外脑”制订具体方案。改制方案是一个综合性、系统性、专业性很强的工作，它不仅设计企业财务分析和市场分析，也涉及资产重组和资本营运，还涉及许多法律问题，光依靠企业自身的人员会有很大的局限性。而且外聘机构是独立的第三人，没有利益冲突问题。
3、必须坚持依法改制。改制的各个环节都有许多法律问题，也有许多法律文件，要有专业的法律顾问全程参与并协助改制。
4、改制方案在设计过程中要充分酝酿，广泛征求意见，考虑各种不利因素，严格依据国家和地方政府制定的各种改制政策和优惠政策，并适当留有余地。
改制方案一般应该包含多种可选择的模式或同时设计几套可供企业选择的改制方案，要保证每种改制模式或每套改制方案对企业长远发展有利，符合国家和地方政府制定的改制政策和产业政策，有利于保障企业及其员工的长远利益。
二、律师介入国企改制的必要性
（一）国有企业改制的目标
十四届三中全会提出的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度建设是十分重要的国企改制的方针，对指导国企从计划迈向市场起到了非常积极的作用。党的十六届三中全会通过了《中***中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出了“大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式”；提出了“建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”。目前国有企业改制应当注意四个转变——“决策机制的转变”、“运行规则的转变”、“企业文化的转变”和“产权结构的转变”，而产权结构的转变又是国有企业改制的中心问题和核心环节。国企改制从建立现代企业制度为主导提升到建立现代产权制度为主导，这是本质的飞跃。而上述目标的实现需要解决采取一系列的改制措施：
1、真正落实出资人地位和职权，适当分散股权或者通过其他方式形成科学而民主的决策机制。
对国有独资企业而言解决好对国资委的职权和行权问题。而对于混合多元的国有企业则应当在确保国资委到位和正常行权外，还应当积极发挥小股东的作用，解决好一股独大问题。国有企业改制为国有独资公司或国有股“一股独大”，不利于完善公司法人治理结构。完善公司法人治理结构，必须以投资主体多元化为前提。积极推行公有制的多种有效实现形式，实现投资主体多元化，确保小股东利益和作用的发挥，这是我国目前情况下解决一股独大的根本出路。因些在国企改制时，尽量不选择国有独资公司的形式。只有国家股比重降低，才能真正确保法人治理结构中的股东会、董事会、经理层和监事会之间相互制衡的决策与管理、约束机制的正常运行，也才能真正落实公司法人的自主经营权。
国资委代表国务院行使国有资产出资人权利。所以,国资委工作的核心应是依法履行出资人的职责,使国有资产的出资人到位。国有资产出资人代表身份较为特殊，既是政府官员，又是企业家。国资委必须保证他们的经营能力到位、考核标准到位、激励收益到位和约束监管到位。
2、提高国资委的直接参与度，提升国资委的行权能力。
严格按《公司法》的规定明确出资人的职权、规范召集股东会的程序、规定投票的操作规程、细化出资人决议制度的实施办法、规定国资委的授权方式、授权内容、救济方式，等等，提升出资人的行权能力；为了保护中小股东的利益，应提高中小股东的参与度。在表决程序制度上采取适当保护小股东的利益；出资人还要加大对重大经营活动、内部高层管理者的监督约束力。切实保障出资人的最高决策权、选任董事的权力以及在对外投资、担保方面的绝对控制权；完善出资人、董事会、经营管理机构的的授权方式和范围，建立和完善董事的信息披露制度和重大事项报告制度，设立董事向股东大会述职制度和股东大会对董事质询、调查和罢免制度，强化对董事的业绩考核和决策责任追究制度，建立权责相统一的运作机制。
3、规范董事会的治理行为。
优化董事会人员结构，在章程中明确规定董事的选聘程序，逐步引入出资人派出外部董事、独立董事制度，大力推行职工董事制度。健全董事会制度，这是完善我国公司法人治理结构的核心。
（1）严格按照《公司法》规定的程序召开股东大会，选举董事，组成董事会，彻底消除董事会产生的随意性，减少董事会与经理层人员的交叉任职，实现决策层与执行层的分离，真正建立和完善董事会和经理层之间的委托代理关系。改善董事会的构成，优化董事会的结构和功能，提高董事的经营管理水平和业务素质；确保董事会集体决策，防止内部合谋行为，保护中小股东的利益。
（2）在规范的董事会到位后，把国资委目前代为行使的董事会职权交还董事会行使，包括对经理人员的聘任、考核和薪酬决定权并授予重大决策权，使董事会真正成为经理人员的管理主体和企业的决策主体。建立和完善董事的信息披露制度，以确保公司法人治理结构更加透明。基于股东会和董事会之间的信托法律关系，公司股东有权利获悉关于董事活动、薪酬以及商业利益议的相关信息。
（3）完善独立董事制度,改革董事会成员任命方式。
首先，因为在任董事们倾向于根据自己的意愿来提拔和选任新的董事，为避免独立董事的选举流于形式，可以考虑这样几种方法: ①独立董事必须由股东大会选举产生(可以考虑差额选举)，不得由董事会任命。②由股东大会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件。③设立一个独立董事任命和提拔委员会，独立董事的任命都必须经过正式的程序来产生，应规定退休年限等。
其次，应该赋予独立董事足以真正起到监督效力的某些职权。如业务监督权、临时股东大会的召集权、公司代表权和特殊情况下的起诉权等。董事会的组成直接关系到企业的未来，为了使其最大限度地代表股东利益，应严格按《公司法》选择董事会成员，尽量避免采用政府部门任命的方式，彻底解决政企不分问题，使董事会的权力直接受制于股东大会。同时还要实行严格的激励和约束机制，其中最基本的是对经理人员的市场约束，包括商品(或服务) 市场、资本市场、经理人才市场的三重约束。当前最重要的是建立经理人才市场,对经理人员形成一种压力,使之产生危机感、树立强烈的事业心，规范其经营行为，最大限度地使所有者和经营者目标利益趋同。
4、建立对公司经理层有效的激励机制、约束机制和选拔聘任机制。
必须根据经理层人员的经营管理绩效，建立一套行之有效的激励机制，包括实行基本工资、年度奖金、长期激励(如股票期权)相结合的薪金报酬制度。在公司法人治理机构中，基于经理层人员拥有的巨大权力，在现有国有资产管理体制尚不健全的现状下，必须通过公司法和其他相关法律，将经理层人员行为置于规范的法人治理机构中，通过股东的诉权、董事会的决策权及监事会的监察权，约束经理层人员在执行过程的行为无序状态。
5、提高监事会监督行为能力。
新《公司法》的修订，大大强化了监事会的地位和作用，给予法律上的保障。监事要进一步提法律意识与自主意识，进一步完善监事会独立监督职能，在条件许可下可逐步引入独立监事制度。严格按《公司法》规定的选举程序选举监事组成监事会。监事应忠诚公正的履行职责，不但要认真检查公司财务，保障公司利益和公司业务活动的合法性，还应监督、纠正董事和公司经理层的行为，并将有关情况如实向股东大会报告。继续发挥外部监事会的作用。改善和强化外部监事会对企业的监督工作，以保证企业依法经营，提高财务数据的准确性和公司运作的透明度。
增强监事会对董事会和经理人员行为合法性的监督。可以规定监事会对董事及经理人员违反法律法规、公司章程、股东大会决议的行为有权提出批评并要求纠正；并提请股东大会予以处罚；建立健全监事会对有关问题的提案权；对不称职的董事有权向股东大会建议罢免等。
6、妥善安排和处理新老“三会”的关系。
实行公司制改造的目的是打破传统的企业制度模式,建立起符合市场经济发展要求和国际规范的现代企业制度。必须坚持“三权分立”的原则，建立规范有效、良性运转的现代公司治理结构，确立“新三会”的公司治理主体地位。“老三会”应逐渐淡出公司治理，使其向“业余性质”方向发展。老三会与新三会的相近职能应逐步向新三会转移、并轨，着力发挥“新三会”的作用。可考虑实行一套人员、多块牌子的办法，但应避免“既是裁判员，又是运动员”的兼职。当前,特别要充分发挥董事会对公司重要问题的统一决策作用，即在一个企业只能有一个决策中心。废除党政联席会或者是有经理层全体参加的“董事会扩大会议”来决策公司重大事项的做法。要建立规范的可以追究董事责任的董事会议事规则, 实行集体决策、个人负责。
（二）律师参与国有企业改制的必要性
而上述目标的实现和问题的解决不是行政机构通过行政手段就能够解决的，因为涉及到许许多多的法律问题，需要有法律专业人士参与。对此党和政府也注意到了律师参与国有企业改制的重要性。
——1992年7月23日，国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四十六条就规定政府应当采取建立和发展会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等措施，为国有企业提供社会服务。
——1998年2月6日印发的[1998]外经贸计财发第84号文第一次明确了在国企改制（该文中特指内部职工持股试点）中律师“起主协调作用”，把律师推向了改制的最前沿。
——1999年8月23日，财政部、司法部财管字[1999]264号《关于律师事务所介入国有资产产权法律事务试点工作的通知》，就律师事务所介入国有资产产权法律事务的意义、原则、要求等，作出了规定，明确了律师事务所介入国有资产产权法律事务。
—— 2003年7月13日国务院国有资产监督管理委员会《国有企业资产损失认定工作规则》第六条规定：“在清产核资工作中，企业需要申报认定的各项资产损失，均应提供合法证据，包括：具有法律效力的外部证据、社会中介机构的经济鉴证证明和特定事项的企业内部证据”。第八条规定：“社会中介机构的经济鉴证证明，是指律师事务所、专业鉴定机构等出具的经济鉴证证明或鉴证意见书”。
——2003年12月31日国务院国有资产监督管理委员会及财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十八条规定，国有资产监督管理机构“决定或者批准企业国有产权转让行为，应当审查律师事务所出具的法律意见书”。
——国务院国资委2005年末出台的《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》中提出：“企业改制必须对改制方案出具法律意见书。法律意见书由审批改制方案的单位的法律顾问或该单位决定聘请的律师事务所出具。”
因此，律师事务所出具的法律意见书成为国企改革的必备文件。律师的参与也相应成为国企改革的一个法定环节。这是由于律师的职业特点和作用决定的。律师的本质属性是为了维护当事人的合法权益和为了维护法律的正确实施，最终是为了维护司法公正和社会正义，律师肩负着维护法律权威促进司法公正、平衡公平效益促进社会稳定、抑制权力（权利）滥用保障公民权利、参与政治生活实现社会正义的社会功能。因此律师能够在国有企业改制中发挥重要的作用：
1、律师参与国企改制能有效的防范法律风险。
国企改制要求改制应符合公司法、会计准则和其它法律法规的要求，国企改制的政策性和法律性特征决定了其必然存在着一系列法律风险和政策风险。这些法律风险和政策风险主要集中在国有资产评估、国有资产转让、报表的调整与纳税影响等几个方面。律师参与国企改革，可以为改革提供准确的法律、法规及政策依据，有效地规避法律风险和政策风险，保证国企改制的规范化运行。只有规范化运行，才能经得起时间的考验。
2、律师参与国企改制，能有效防止国有资产流失，现实国有资产的增值保值。
在清产核资、财务审计、资产评估、产权界定、交易定价、产权纠纷调处、成本核算与管理、计提固定资产折旧、预提和摊销费用、计提和处理资产损失等各项工作中，律师可以协调企业如实提供真实情况，协助国有资产监督管理机构正确履行出资人的职责，依法维护出资人的合法权益，及时处理国有资产处置中的各类法律关系，审查投资人资格、资信状况、受让国有资产或国有股权的能力，以及提供担保的真实性、合法性；参与国有资产（股权）拍卖、招标或协议出售工作，从法律、政策上严格把关，规范操作、堵塞黑洞、防止国有资产流失，有效避免低价处置和低估贱卖国有资产等现象，确保国有资产的正确流转和良性重组。
3、律师参与国企改制，能有效节约改制成本。
律师可以帮助企业根据法律政策的规定和企业自身情况选择改制模式，处理好资产重组及人员调整中的各项法律问题，审查、制定改制方案及其他法律文件，保障法律文件的合法、有效，律师出具的法律意见书对于主管部门审核、审批改制方案，设立有限责任公司或股份有限公司更是起着不可替代的作用。
律师业比较发达的国家，律师的服务功能80%是在非诉讼领域。律师对非诉讼法律事务参与度的高低，是城市法制化进程的一个衡量标志。律师参与国有企业改制，就是进行非诉讼服务——防范风险、减少诉讼、保证交易的安全，因而被称为“法院前面的人”。
4、律师参与国企改制，能有效保护员工利益和维护社会稳定，有利于和谐社会的构建。
改制方案必须提交企业职工代表大会（或职工大会）审议，听取职工意见；职工安置方案更是必需经职工代表大会（或职工大会）审议通过方可实施。律师的参与有利于这些方案的审议和通过。
中央政府文件要求改制中一次性用国有资产解决国企员工身份置换（经济补偿金的支付）及其历史遗留问题（内退职工、下岗待岗职工、离退休人员工资福利补差、离退休人员医药费暖气费补贴、员工集资、企业欠缴的社会保险费等）。改制后的企业也要按规定按时足额交纳社会保险费，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。这些问题不仅极易引发纠纷，而且有可能形成群体事件，造成社会安全隐患，成为改制中一道绕不过去的难关。在国有净资产数额不足的条件下，支付经济补偿金与改制成本更是难中之难。保护员工的利益，维护社会稳定，协调国家、经营者和员工的关系，保障改制的顺利进行便成为律师义不容辞的责任。不能以牺牲职工利益为代价换取企业改制一时的成功。损害职工的利益，造成职工无法再就业，无法得到最低的生活保障，将不利于社会稳定，也不利于构筑和谐社会。
三、律师参与国企改制的方式
2004年在上海市国资委的支持下，上海市律协制定了《上海市国有企业改制律师业务指引》，同时筹备组建国企改制上海律师法律服务团，最终有491名律师加盟。这是一个非常强烈的信号，体现了政府要求国有企业在改制中加强引进法律服务的愿望。该指引非常详细地列出了改制工作中律师业务流程、工作要点、尽职调查与法律意见书、职工安置和职工权益保障、国有企业改制争议的律师质询报告等。正如朱洪超老师在接受《上海国资》记者采访时所说：“通过这样一个对业务的《指引》，我们为每个律师事务所提供了最基本的标准和规范。也为国有企业提供了参考，以前很多企业认为律师只要出个法律鉴定书就可以了，并不知道还有这么多内容。”“上海成立‘国企改制上海律师法律服务团’，在全国来讲是第一次。出台《上海市国有企业改制律师业务指引》，上海也是第一个做。这对其他地方是一个借鉴。这是一个比较科学的方法, 国企改制要做得好, 必须要引进法律中介服务，律师的作用，对国企改制有很大影响。”
当前相当多企业在企业改制中，只是基于相关政策的规定，在中间某个环节或最后阶段才不得不引入律师服务。企业应当更重视律师事务所等中介机构的全过程服务，特别是拟改制初期就应当引入律师服务。改制中律师不应该只是“消防员”，更应该是一位“设计师”。律师事务所根据客户的实际需要和双方的约定，可以以不同的方式为客户提供国有企业改制方面的法律服务。不同的服务方式，律师投入的精力和介入的程度不同，服务的内容和承担的责任有别，相应地，收取的服务费用也不同。最常用的服务方式如下：
1、主协调式律师
在这种服务方式之下，律师全程参与改制过程，在委托人的配合下全面主导改制工作组的活动，协调各中介机构的活动。这种服务方式具体包括但不限于以下内容：
(1) 从实体和程序的不同角度为改制方案的设计和具体操作把关，确保整个改制进程遵循国家颁布的改制法规和政策，不偏离法制轨道。
(2) 在国家有关改制的法规和政策框架内设计合法的、兼顾各方利益又具有较强操作性的改制方案。在“依法改制”的原则指引下，设计出兼顾国家、经营者团队、普通职工、投资者等各方利益的综合改制方案。
(3) 指导改制企业对改制方案的操作实施，随时协助处理改制操作中的各种疑难