为什么没刑法疫苗造假
这是长春长生公司疫苗事件发生后，网络上沸腾的语言。
但是也许，这次又会令人失望了。
职人君有幸找到朋友圈中曾经从事法律工作的朋友Adam，请他从法律角度来分析为什么“恶人”不能得到我们想像中的惩罚。
长春长生生产的是劣药而不是假药
长春长生生产的疫苗是假药还是劣药？一旦界定清楚，量刑和处罚也不同。
首先，我们来看《中华人民***和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）对两者的法律界定。
假药和劣药的区别在于，劣药有生产、销售许可，假药没有。
根据吉林省食品药品监督管理局的行政处罚决定书，长春长生这批百白破是有批准文号的疫苗，因此不属于假药，而属于劣药。
长春长生冻干人用狂犬病疫苗案尚未作出行政处罚决定，但结合国家药品监督管理局的有关通报，该批冻干人用狂犬病疫苗也应该属于劣药。
344万的处罚金额是怎么制定的
《中华人民***和国药品管理法》第73、74条规定，劣药处罚是货值金额的1-3倍，假药处罚是货值金额的2-5倍。
目前三百余万的处罚金额已经是法律规定的最上限。按现行的药品管理法，药监行政部门要依法行政，他们不可能对长春长生给予更重的处罚了。
受害人能否获得民事责任赔偿
民事责任大体可分两个方面，一是违约责任，二是侵权责任。
接种疫苗的人，和疫苗生产商之间没有合同。没有合同约定，不存在违约，所以是侵权责任。
关于一般侵权责任的构成，在民法上有四个要件。
1. 有侵害结果发生，打疫苗后生病了，有了健康上的重大障碍，这是侵害结果。
2. 行为人有主观上的过错，疫苗厂商有主观上的过错。
3. 要有侵害行为。
4. 侵害行为与侵害结果之间有因果关系。因为药厂的疫苗不合格，引起身体健康上的损害。
作为疫苗的受害者，主张疫苗损害，要证明疫苗缺陷和孩子的损害结果，即抽搐发烧，或者死亡有因果关系，还得是排他的因果关系。排他是指可能是别的原因造成的损害，比如这两天有别的疾病。
这对普通人来说非常难。他们一不具备专业知识，二没有相关的检测设备，三没有相关的专家咨询服务，只是感官感受。
这是民事诉讼中的第一个难点。
疫苗没有效果叫做“效价不合格”，也就是达不到免疫作用，但是会不会对人体健康构成迫在眉睫的危险呢？是没有的。
劣质疫苗等于往身体打了一针没用的东西，不会让你得病也不会让你死，但是也不会让你得到抗体。让你暴露在感染的风险里，但是这种可能被感染的风险又是无法确定的。
如果从消费者一方取证有困难，那么是否可以借助举证责任倒置呢？
根据民事法律规定，诉讼过程中一般是“谁主张，谁举证”。根据《药品管理法》第九十二条规定，药品产生的损害赔偿适用一般的举证责任。
另有《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，第五条明确规定：
这就相当于明确了食品、药品侵权诉讼适用一般的举证责任，由消费者负举证责任。至于“初步证明”的初步需要证明到什么程度，则由受理法院，具体审理的法官来判断。
从法律条文规定来看，侵权损害赔偿的举证责任，依据现行的法律，对于疫苗的消费者是个非常大的障碍。要实现消费者维权，提高所谓的生产企业的违法成本，这是非常大的问题。
2013年，深圳康泰生物生产的乙肝疫苗，注射后有8个孩子死亡。
当时管辖的是国家食药监总局和国家卫计委，两部门联合调查一个月，认为八个孩子死亡与疫苗注射具有偶合性，也就是说两者之间不能证明有因果关系。
调查结论做出以后发还生产许可证，深圳康泰可以继续生产。
这也说明，从医学意义上证明两者有因果关系非常难。
所以从举证层面分析，作为疫苗的用户，通过民事诉讼获得民事损害赔偿是很难的。
赔多少，怎么赔
遇到造假的厂商时，民众经常说要罚到它“倾家荡产”，提高违法成本。这个权且把它当成情绪宣泄。
因为根据现行的《侵权责任法》第十六条，对于人身损害赔偿有明确的赔偿项目规定：
“应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
赔偿金的获得：
1. 必须有证据支持，比如我为这个病住院多少天，花了多少医疗费。
2. 能够依据标准计算出来。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，死亡赔偿金“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”
某大型一线城市上一年度城镇居民人均可支配收入为6万元，20年，那就是120万。
可如果你在偏远的某四线城市，上一年度城镇居民人均可支配收入如果只有2万元，20年就是40万。
同命不同价的原因就在于此。
所以说，《侵权责任法》的损害赔偿是有上限的。死、伤以及残废，按照现行法律是可以算出来对应的赔偿金额。
要罚到倾家荡产，法律中得设有惩罚性赔偿，基本上是计算出来的结果相应的倍数，这交由法官来酌情处理。
惩罚性赔偿的法律规定在中国其实也是有的，就是《消费者权益保护法》第四十九条规定的，也是我们都很熟悉的“双倍赔偿”。但在其他方面是没有惩罚性赔偿的规定的。
美国有惩罚性赔偿的判例，这在烟草诉讼中特别明显。有的一赔几十亿，原因是受害者众多，有惩罚性赔偿才能罚到倾家荡产。
总结民事责任：
第一由于举证责任原则的限制，在诉讼中消费者很难胜诉。
第二即使胜诉，能获得的赔偿也是有限的，不会是天文数字的赔偿。
所以，从民事责任的角度分析，疫苗案有可能是这个结果。
疫苗案最终是否可以判死刑
长生这一批次的疫苗属于劣药，根据刑法第一百四十二条规定：
“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”
刑法中还有一条生产销售假药罪，这个罪最高刑是死刑，但生产销售劣药罪的最高刑是无期徒刑。
在刑法上，销售生产劣药罪属于结果犯罪，无结果发生不构成这条犯罪。
因此，什么叫“对人体健康造成严重危害”？什么叫做“后果特别严重”？
最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释第三条规定：
“生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的”应当认定为“对人体健康造成严重危害”。
“致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的”应当认定为“后果特别严重”。
因此在疫苗案中，接种人如果住院，鉴定为重伤，属于构成人身健康的严重后果，生产商如果罪名成立的话可能被判处3-10年有期徒刑。
情节严重或是导致严重后果，致人死亡、重度残疾、三人以上重伤，造成这样的严重后果才能被判十年以上或是无期，判断的依据是要有损害结果的发生。
回到证据的问题上来，刑法上也讲究行为和损害结果要有因果关系。
刑法上的因果关系更严，不是民事上的所谓“初步证明”。英美法系甚至要求“排除一切的合理怀疑”才能定罪，要求比民法上要强得多。
虽然刑法上举证责任不在受害人，由检察机关代表国家提起公诉。但检察官不是医学专家，他也要依赖于行政监管部门和医学专家，出具调查报告或是作出鉴定结论。
2016年，山东爆发庞红卫非法经营疫苗案。她在5年间，串联起一个由100多名上线，200多名下线构成的地下疫苗交易网络。
事发后，357名公职人员予以撤职、降级等处分。违法经营的疫苗，已流向全国24省市，其购买疫苗的款项，达2.6亿元，而售卖的款项，则达3.1亿元。因疫苗非冷藏储运，这些疫苗多面临失效可能。
最后庞红卫被判了19年，但罪名不是生产销售劣药罪，而是非法经营罪，因为她没有生产销售药品的资质，最后被以非法经营罪来追究责任。
2016年“庞红卫案”一审
制药企业违法的成本究竟有多大
总结来说，根据现行法律，行政责任可以做到没收非法产品，没收非法所得，并处一倍以上三倍以下的罚款。严重者吊销药品生产许可证。
民事责任方面，疫苗的消费者要付举证责任，即使诉讼请求得到法院支持，所能得到的赔偿也是可以计算出来的。
刑事处罚：这是最严厉的处罚。但对于制药企业，取得证明依然比较困难。
所以，制药企业的造假成本无外乎这三个方面，不考虑舆论压力，行政、民事和刑事，按现行法律，面临的风险和付出的成本是有限的。
如果药品所得是100万，加上罚金不过400万。如果有死亡，针对一个个体的死亡视城镇收入*20年而定，顶多200万，10年刑期。
《疫苗之王》的帖子中作者对于没收186支疫苗，罚款340多万很不满，但如果了解中国当前法律规定，只能说药监局做出这规定是在现行法律规定的范围做出的最严厉的处罚。
为何卖劣药只是被罚款，卖“真药”却要坐牢
另外再澄清几点，在医药领域“做药神”为什么会面临犯法。
2018年1月5日，上海美华丁香妇儿门诊部有限公司的法定代表人郭桥，因采购、销售未经批准进口的1.3万支疫苗，被以销售假药罪，一审判处有期徒刑7年。这是辉瑞公司的肺炎疫苗，属于二类疫苗，自愿接种，已经断供三年。
检察院认为：“大量采购、销售进口疫苗，主观恶性较深，非法销售的药品又是疫苗针剂，依法应予严厉处罚。同时，考虑到销售的疫苗未发现直接的损害结果，13价肺炎疫苗已在国内获批上市，酌情从轻处罚。”
《我不是药神》主人公卖的也是没有获准进国内的药品。
被检察机关提起公诉的罪名就是销售假药罪，这是许多人不能理解的地方。
其实这就是俗话说的“一码归一码”。生产劣药依据药品管理法只能没收186支，罚你344万；销售没经审批的外国药就是销售假药，涉嫌生产销售假药罪。相关法律条文白纸黑字写得非常清楚。
我们如何在每一次公***事件中推动司法的进步
1955年，加州伯克利的卡特实验室(Cutter Laboratories)在制造脊髓灰质炎疫苗的时候，由于灭活病菌不够彻底导致出现活体病毒，在安全测试中却没有发现问题。
这场疏忽导致接种疫苗的12万名儿童中4万人染病，113名终生瘫痪，56人患上麻痹性脊髓灰质炎，10名儿童死亡。
卡特事件是美国历史上最严重的制药灾难之一，也给整个美国的疫苗市场带来了让人始料未及的影响。
美国法院于1958做出“无过错责任”的裁定。无过错责任比举证责任倒置更加严格。
举证责任倒置只不过是让你来证明你自己没有过错，让疫苗厂家来证明自己没有过错。
无过错责任就厉害了，就是受害人不用证明疫苗厂家有过错，疫苗厂家也不用证明自己没有过错。
这事一旦出现，不管你有没有过错，都是疫苗厂家的责任。
由于法院的“无过错责任”，制药公司已经开始重新审视疫苗开发的商业合理性。毕竟，疫苗的开发周期很长，已经成为一种“吃力不讨好”的生意。因此，在后来的30年里，疫苗几乎成为了美国医疗市场上的第一个“灭绝”产品。
美国政府后来也经过思考，痛定思痛，成立了一个赔偿基金，每销售一支疫苗抽0.75美元的税金，投入赔偿基金，所有跟疫苗有关的不良反应，都可以向联邦基金提出赔偿请求，联邦审查请求之后根据相关标准进行赔偿。
基金成立之后，从1988年到2017年，收到17281件诉讼案，其中6085件认为应该提供赔偿，三分之一赔付，三分之二撤销。6085件总***赔付39亿美元，平均每件约50万美元。
这个办法既保护了疫苗厂商的积极性，也保护了正常情况下接种疫苗的人，在正常注射疫苗之后有不良反应也能够获得赔偿。这对于中国是比较有启发的一个制度安排。
疫苗事件不是一天两天的事，后续我们也在观察进展，但希望通过这样的分析，让我们理性地维护自己的权益。
如果是目前法律还不能覆盖到的地方，也希望由此出发，建立一个合理的机制，让恶人受惩罚，保护真正想做好疫苗的厂商的积极性，同时也保障消费者的权益。
我们希望每一次错误都是进步的开始。
望采纳，谢谢